Le mariage, la chair et le sang A propos d’une jurisprudence établie

L’affaire dont il est question ici est des plus significatives de l’archaïsme tenace de certaines des institutions du code du statut personnel relatives aux « devoirs conjugaux» et des conséquences outrageantes au sens de la dignité des personnes tirées de leur manquement.
L’affaire est portée devant le Tribunal de Première Instance de l’ARIANA (circonscription du Grand Tunis) siégeant en matière de statut personnel en audience publique le 03/ 05/2017 (n°34857). Le conflit oppose l’épouse à son mari dont elle demande le divorce pour faute sur la base de l’article 31 du CSP et la réparation des préjudices causés du fait des violences exercées sur elle ainsi que des manquements à ses devoirs conjugaux : ce dernier – avec qui elle n’a partagé le lit que 3 fois depuis leur mariage en novembre 2015 – se révélant d’orientation homosexuelle. Récusant les violences mais admettant son homosexualité, le mari affirme n’avoir jamais touché sa femme dont il dévoile à son tour le lesbianisme et soutient le caractère mutuellement consenti de conclure un  mariage « fictif » (soury)
Le tribunal, rejetant le motif des violences – comme de jurisprudence lorsque les faits ne sont pas corroborés d’un jugement au pénal-, ainsi que le moyen du lesbianisme de l’épouse qu’il considère peu probant, fait droit à la demande de l’épouse en prononçant le divorce pour faute du fait de l’homosexualité du conjoint au motif qu’il commet par son abstinence sexuelle un manquement à son devoir conjugal. Il met à la charge du mari fautif la réparation du préjudice moral et matériel et le  condamne aux dépens.
Les motifs du tribunal sur le moyen retenu de la faute de l’époux pour  homosexualité et manquement au devoir conjugal méritent rappel et traduction.
«Sur le préjudice résultant de l’homosexualité (mithliya jinsiya) du conjoint  et  la règle selon laquelle l’aveu est la reine des preuves en matière civile ; Considérant que, selon procès verbal et déposition par devant le juge rapporteur, le défendeur a reconnu son homosexualité et ses penchants pour les pratiques sexuelles entre hommes ; qu’il n’a eu avec son épouse aucun rapport sexuel du fait de leur accord mutuel pour conclure un mariage blanc sans plus (…)
Considérant que l’aveu du défendeur en ce sens, constitue un manquement manifeste aux devoirs que lui imposent la religion (Din), la Loi (Charaâ) et le droit (Qanun)  du seul fait du mariage, principalement, le devoir d’union sexuelle (muâchara jinsiya) ; que, du reste, l’argument tiré de la connaissance par sa  compagne de son état et de leur mutuel accord de conclure un mariage blanc n’est pas avéré et ne peut, en tout état de cause, absoudre l’époux de la faute et le préjudice qui en est résulté à  l’épouse ( …)
Considérant que les allégations du défendeur sur le lesbianisme (sihaq) de sa femme sont  demeurées vagues ; qu’elles ont été récusées par elle et n’ont pu être prouvées ;
Considérant qu’il est admis en doctrine, en pratique et en droit qu’un des  principaux fondements du mariage et des devoirs mutuels entre époux,  est la réalisation d’une union charnelle sans interdits préférentiels ou moraux qui en empêchent l’exercice et ce, en considération de la finalité recherchée par le mariage et des effets y attachés, à savoir en priorité,  l’immunisation (Ihçan),  la chasteté (taâffuf) et la procréation (injab).
Considérant en ce sens que la cour de cassation a déclaré dans une de ses décisions que « l’abstinence sexuelle de l’époux envers son épouse des mois durant et le fait de négliger d’assouvir ses besoins charnels pour raison de déviances sexuelles et d’absence de désir à s’unir à elle de façon naturelle c’est-à-dire par pénétration de l’endroit naturel (mawten tabiî)  a pour effet de  causer un préjudice  à l’ épouse, contrainte de réprimer son désir et de renoncer au plaisir sexuel ».
Considérant qu’il ressort  de ce qui précède  que le défendeur est déviant sexuel, que par suite et du seul fait de cette anomalie et de cette  abstinence sexuelle, il  y a envers l’épouse un préjudice certain, direct et actuel ».
Ce jugement qui reprend une jurisprudence bien établie, appelle réflexion sur la ténacité des codes sexuels traditionnels portés par le droit de la famille face aux changements des rapports de couples sous l’effet de l’affirmation du statut de liberté de l’individu, de la remise en cause des normes sexuelles du patriarcat et des récentes avancées constitutionnelles sur les droits et libertés. Naturalisant les rapports sociaux de sexe  dans le cadre du mariage (hétérosexuel cela va sans dire), le jugement réactualise trois notions clés de la morale sexuelle de l’édifice patriarcal : la consommation du mariage comme élément de base de l’union  contractuelle (I) ; les relations sexuelles entre conjoints comme composantes clés des devoirs conjugaux (II) ;  la prohibition d’une sexualité non reproductive comme gage de la reproduction et de la génération (III).
 
I- Une sexualité prescrite comme élément de base de l’union contractuelle : Consommation du mariage, Bina et Dukhul

La notion de consommation (bina), participant d’une logique de corps et de chair,  est récurrente au code du statut personnel et se vérifie en diverses de ses dispositions : l’article 7 sur la faculté du curateur de demander l’annulation du mariage du prodigue avant consommation du mariage ; l’article 11 sur la non indemnisation de la  dissolution du mariage pour non exécution de la clause contractuelle (Khiyar al-shart) avant consommation du mariage ; l’article 13 sur l’acquittement de la dot par le mari comme condition de consommation du mariage ; l’article 16 sur la prohibition du mariage avec les descendantes de l’épouse seulement en cas de consommation du mariage  ;  l’article 28 sur la restitution des présents en cas de dissolution du mariage avant consommation, l’article 34 sur le délai de viduité de l’épouse divorcée  après consommation du mariage ou de la veuve avant et après la consommation, enfin, l’article 38 sur l’obligation alimentaire due par l’époux à sa femme après la consommation du mariage et durant le délai de viduité en cas de divorce.
Ainsi, la consommation de l’union entre une femme et un homme demeure-t-elle en droit tunisien, comme dans l’ensemble des droits de tradition juridique médiévale, musulmane ou autre comme le droit canonique, la condition sine qua non du zawaj, en tant que reconfiguration moderne de l’ancien âqd al nikah, littéralement, le contrat légalisant les relations sexuelles. Car en effet si de tradition doctrinale  il ne peut y avoir de relations sexuelles en dehors du mariage – celle-ci étant frappée d’opprobre et du châtiment du zina (la fornication) -, il ne peut y avoir en retour de mariage parfait sans consommation de l’union.
En fait, si la consommation de l’union est nécessaire à la formation du mariage en ouvrant aux deux époux une sorte de droit exclusif à disposer du corps de l’autre, seulement, faut-il le rappeler, depuis l’abolition de la polygamie en 1956 et l’institution juridique du mariage monogamique, elle ne demeure pas moins, dans l’univers patriarcal qui continue de caractériser le mariage tunisien, un acte viril de prise de possession physique et de contrôle du corps de la femme par son époux. Diverses ritualisations en encadrent le surgissement tant au plan anthropologique à travers la nuit de noce et la lune de miel qu’au plan juridico-religieux à travers le versement de la dot à la femme. Il n’est pas jusqu’aux constructions jurisprudentielles les plus «innovantes » qui n’en soient l’expression. Face aux dérives autour de l’établissement de l’accouplement à coup de renfort de la médecine légale et ses avilissants tests vaginaux et ou de virginité, la Cour de cassation a usé de fictions, substituant au fait concret, la figure symbolique «de la retraite des époux »  (Khilwa) (1973, C. cass. n° 9224, 20 février 1973) et celle de « présomption de bina » (1977, C. cass. n° 1229. 15 juillet 1977). Tout cela pour instituer en droit « le bina» ou la consommation comme acte ou fait déclencheur de la pension alimentaire due par l’époux à son épouse, devoir qui lui vaut un statut de prévalence dont rend compte son statut de chef de famille et à elle encore celui de « champ de labour ». Figure coranique de la sourate des femmes, la plus fréquemment convoquée, elle continue d’agir sur les comportements et les représentations sociales de la sexualité entre hommes et femmes.
Cette conception charnelle du mariage qui nécessite l’incorporation sexuelle est porteuse de violences. Elle en présume le consentement puisque l’on considère d’une part que le rapport sexuel est de l’essence même du mariage et d’autre part que le consentement au mariage emporte ipso facto consentement aux relations sexuelles entre époux. Elle est sans conteste à l’origine du déni du viol entre époux dont le tabou et le non dit persistent malgré les évolutions législatives en cours depuis 1993 avec l’obligation mutuelle d’éviter de se porter préjudice et surtout la fin du devoir d’obéissance pesant anciennement sur l’épouse. Mais les stéréotypes ont la peau dure. Paradoxalement et contre toute attente des milieux féministes et de défense des droits humains, c’est cette conception médiévale que fait perdurer encore la loi 2017-58 contre les violences à l’égard des femmes par son silence assourdissant autour du viol conjugal.  La Commission des libertés individuelles et de l’égalité, instituée auprès du Président de la république  le 13 aout 2017  en vue de  la réforme législative par référence à la  Constitution du 27 janvier 2014, les normes internationales des droits humains et les orientations contemporaines en la matière, saura-elle y mettre fin ?
Ce lien d’intimité charnelle qui s’affiche crûment dans le lien du mariage et se nourrit de la force des rapports de sexe, éclipse jusqu’à le réduire à néant le caractère civil de l’union que recouvrent sa célébration et son authentification par devant  l’officier d’Etat civil.  Mais cela est une autre paire de manche. Car, il va sans dire encore en droit tunisien qu’entre un mariage non consommé et un mariage consommé les effets sont diamétralement opposés. Tandis que le premier peut être dissous sans plus, le second ouvre droit à divorce pour manquement aux obligations réciproques entre époux dont une des causes peut être l’inexécution du devoir conjugal. Mais de quoi s’agit- il au juste ?

1. II) Les relations sexuelles comme élément de base du devoir conjugal selon les us et coutume

Le devoir d’accouplement ou d’union charnelle régulière entre conjoints constitue, sauf exception, une prescription tirée de la notion générique des devoirs conjugaux de l’article 23 §2 du Code du statut personnel selon lequel « les deux époux doivent remplir leurs devoirs conjugaux conformément aux usages et à la coutume ». C’est en réalité à la jurisprudence des tribunaux, fortement inspirée des règles du fiqh malékite, qu’est revenu le soin de définir la sexualité matrimoniale comme composante du devoir conjugal issu lui-même d’un mariage formé certes par l’échange de volonté (le consentement liant les deux (zawj) mais ratifié par la consommation et la fusion des corps et des sexes.
Le devoir charnel ne recouvre pas bien évidemment la totalité des obligations réciproques entre époux. Les articles 23 et 24 du CSP qui s’y rapportent directement mettent à leurs charges bien d’autres obligations, tantôt des obligations d’équivalence comme le traitement bienveillant, le vivre en bon rapport, la coopération dans la conduite des affaires familiales et des enfants, tantôt et le plus souvent de prévalence sur la base de la division sexuelle des rôles, des attributs et des statuts. C’est justement le renvoie législatif aux usages et à la coutume qui réactualise le mariage dans le sexe et le sang, voire la religion malgré les transformations qui en ont touché la forme et le fond : la majorité à 18 ans, le consentement expresse des futurs époux, la célébration et l’authentification étatique, le libre choix du conjoint depuis le récent et peu anodin retrait de la circulaire interdisant le mariage de la tunisienne musulmane avec un non musulman (18/10/2017). Ne dit-on pas encore que celui qui se marie acquiert la moitié de sa religion.
Malgré quelques accommodements institutionnels et appropriations  législatives aux nouvelles réalités des couples modernes, le mariage demeure LE conservatoire par excellence de la société patriarcale. Il suffit ici de reprendre les motifs du juge sur son éthique sexuelle et ses bienfaits sur les corps et l’esprit (l’immunisation (Ihçan), la chasteté (taâffuf) et la procréation (injab)) pour s’en convaincre. Car, au-delà de la relation sexuelle entre conjoints et des vertus morales qu’on lui attribue, le devoir conjugal a pour visée sociale la fabrique des pères et de la filiation légitime qui s’en suit. Plus que la régulation des pulsions sexuelles et de leurs redoutables désordres, la relation sexuelle durant le mariage est l’acte qui, tout en réifiant l’épouse à un corps porteur, inscrit la présence du père dans le fils et garantit l’inscription du lien légitime de filiation et du nom dans la chair et le sang. La jurisprudence de la plus haute juridiction n’a eu de cesse de le rappeler et d’invoquer à la base de sa construction le fameux Dit du prophète (du reste apocryphe), « l’enfant est du lit et au dévergondé la pierre » (C. Cass. n° 4393, 6 janvier 1981). Cette filiation par le lit et le sang semble si forte qu’elle a fini par envahir et imprimer les institutions sociales les plus radicalement étrangères aux liens biologiques comme  l’adoption : les couples adoptant de préférence à leur naissance les neveux ou les petits enfants par le père auxquels ils sont déjà liés par les liens du sang et du nom. On peut ajouter que c’est ce lien de chair et de sang formaté dans le mariage qui rend aujourd’hui encore si difficile la reconnaissance de la maternité célibataire et si paradoxale la loi 1998-75 sur l’attribution du nom patronymique aux enfants abandonnés. Venue en priorité améliorer la situation civile des enfants et se mettre en conformité avec les nouveaux standards du code de la protection de l’enfance et de la  convention onusienne sur le droit des enfants, la loi s’est transformée en instrument de combat contre la subversion que représente la maternité célibataire sur l’ordre social patrilinéaire. Elle a eu pour effet de réinstaurer à coup de vérité génétique, de tests ADN et d’expertises médicales, la filiation biologique au père par la semence et le sang.
Il est clair comme le note Yan Thomas,  que « nos montages institutionnels s’apparentent de plus en plus  à des  manipulations d’objets naturels qu’à la faculté de créer du lien social hors chair » (1998, p.53). C’est en effet en naturalisant les rapports humains et en les réincarnant dans une sexualité prescrite que les normes du droit et les lois du genre reproduisent et réinventent les rapports sociaux de sexe. Les colères suscitées par la simple suggestion de la Commission des Libertés  et de l’Egalité de permettre  à l’enfant de prendre  à sa majorité en plus du nom du père celui de la mère est significatif des crispations autour de la figure  du fils dans le père.

III- De la prohibition d’une sexualité non reproductive à l’incrimination de l’homosexualité

Il est choquant de constater combien l’homosexualité est encore objet de déni et de préjugés. Sans même analyser l’hypothèse d’une impossibilité du maintien d’une vie conjugale entre un homme et une femme pour orientation sexuelle autre qu’hétérosexuelle, pourtant assumé par le défendeur et pouvant donner droit au divorce sans avoir à statuer sur la faute –   le tribunal a vite fait de s’enfermer dans les catégories de la sexualité prescrite et normée en considérant l’homosexualité de l’époux comme constitutive de faute justifiant réparation des préjudices causés.

Le jugement dont le traditionalisme est patent reprend à son compte sans même douter de leur pertinence au cas de l’espèce, les catégories de l’abstinence conjugale. Celle-ci comme chacun sait, joue fortement dans les deux sens. Le plus fréquemment  contre les femmes qui se refusent à leur mari considérant qu’elles manquent à leurs devoirs naturels. Pendant très longtemps on les a affublées  de « nushuz », de désobéissance et d’insubordination justifiant leur enferment et leur redressement. Mais elle joue aussi très souvent contre l’époux pour impuissance ou sodomie, pratique sexuelle jugée déviante et peu conforme aux usages et à la coutume. Car en effet si en pays d’islam l’érotisme est glorifié voire déculpabilisé à en croire tout un ensemble de recueils de fiqh, d’ouvrages savants et de sommes littéraires et poétiques, il ne reste pas moins strictement encadré par sa finalité socioreligieuse : la procréation et l’engendrement et plus encore,  la génération  continue de la communauté des musulmans, al umma al islamiya. Ainsi, la sexualité non procréative ou non générative, la sodomie comme l’homosexualité masculine ou féminine autour desquels on entretient l’amalgame, se trouve-t-elle condamnée pour pratiques « contre nature » et déviante. En témoigne l’indécrottable article 230 du code pénal qui, malgré les mobilisations de la société civile pour son abolition, continue de faire des ravages sur les corps et les choix des personnes.

Tout cela, se ressource fondamentalement dans la pensée médiévale de la préservation d’un ordre du genre et contre la transgression de l’édifice binaire et hiérarchisant du patriarcat, construit autour de la virilité, de la prévalence des hommes sur les femmes, de la  filiation patrilinéaire, de la circulation agnatique des biens et de la sexualité procréatrice dans le cadre du mariage.  Qu’est-ce que ces institutions avilissantes et cruelles des temps médiévaux autour des corps, des sexes et des châtiments ont à voir avec l’égale dignité des personnes du temps révolutionnaire ? A quand la réforme générale du statut personnel ?

Tunis, le 8 /05/2018

SOURCES BIBLIOGRAPHIQUES

• 1975, BOUHDIBA Abdelwaheb, Sexualité en Islam, 1^ère Edition, Paris Quadrige-PUF.
• 1998 : Yan THOMAS, « L’union des sexes : le difficile passage de la nature au droit », Entretien, Le Banquet, n° 12-13, septembre-octobre 1998, p. 53.
• 2006 : GAFSIA Nawel, « Mariage et logiques familiales en islam », Hommes et Migrations, n°1262, Juillet-août 2006. Le couple. Attention fragile. pp. 39-48; doi : 10.3406/homig.2006.4489.

http://www.persee.fr/doc/homig_1142-852x_2006_num_1262_1_4489

• 2010 :، تونس  – عصام الأحمر، محمد نبيل النقاش، حافظ العبيدي :  قرارات في الذاكرة
• 2015, Le Collectif civil pour libertés individuelles, « Chronique des atteintes aux libertés individuelles » (en Arabe), Brochure distribuée lors de la Conférence de Presse du 19 janvier 2016 tenue sous le mot d’ordre « ma constitution, ma liberté »
• 2017 : BEN ACHOUR Sana, Violences à l’égard des femmes, les lois du genre, Publication du Réseau Euromed droits, Tunis